El Tribunal Supremo, en su Sentencia 83/2018 y de fecha 14 de febrero de 2018, estimó los dos motivos objetos del recurso y concernientes a los alimentos y el principio de proporcionalidad.

En el mencionado recurso, se solicitaba la modificación de los alimentos al darse un cambio de circunstancias.

Con antelación, se había dictado sentencia de divorcio el 15 de septiembre de 2014 en la que se acordaba la custodia compartida por períodos semanales, pero pernoctando los cuatro hijos en el domicilio de la madre, al que llegaban ya cenados.

En la sentencia se calcularon los gastos que generaban los menores en la cantidad de 900 euros, de manera que cada progenitor aportaría 450 euros en una cuenta común.

Ya en el procedimiento de modificación de medidas las partes llegaron a un acuerdo, en primera instancia, para que los menores estuviesen en régimen de guarda y custodia con la madre y fijándose en la sentencia que el padre aportaría en concepto de alimentos 125 euros para cada hijo, dado que la diferencia con el régimen anterior era de ocho cenas que antes sufragaba el padre.

En el Fallo de la Audiencia Provincial, que ahora se recurre, se determinó que, al modificarse el régimen de custodia y habiéndose fijado en el procedimiento de divorcio que los gastos originados por alimentos eran de 900 euros, el padre debería hacer frente a dicha cantidad de 900 euros, «siendo que ahora la madre será la que se haga cargo de ellos la mayor parte del tiempo quedando bajo el cuidado del padre tan solo fines de semana alternos».

Asimismo, en la Sentencia se declaró:

Esta sala, en sentencia 636/2016, de 25 octubre, con cita de las de 28 marzo 2014 , 21 octubre 2015 , y 6 octubre 2016 , recuerda «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación.

De la misma manera se entró a valorar el principio de proporcionalidad, manifestando que:

Pero en el caso presente tal juicio de proporcionalidad no ha existido y, por tanto, no se ha tenido en cuenta que el artículo 145 CC dispone que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, debemos convenir en que se ha producido un juicio de proporcionalidad ilógico en la sentencia recurrida, dado que se está haciendo recaer la totalidad del pago de los gastos alimenticios en el padre, dado que aunque se haya variado el sistema de custodia compartida y se haya configurado la custodia a favor de la madre, debe tenerse en cuenta que la custodia compartida era al menos «atípica», dado que en la semana que le correspondía a los menores estar con el padre, ellos cenaban con su progenitor, pero luego dormían en casa de la madre, por lo que la variación de la carga económica se traducía en ocho cenas al mes (como se refería en la sentencia del juzgado) que ahora debía sufragar la madre, si bien de cuatro hijos, es decir, 32 cenas.

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso de casación y fijar una pensión de alimentos de 600 euros, que deberá abonar el padre, en aras a respetar el principio de proporcionalidad legal y jurisprudencialmente definido (arts. 93 y 146 del C. Civil).

Estimado el recurso de casación resulta innecesario analizar el recurso extraordinario por infracción procesal.

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