Es el caso que nos ocupa en el día de hoy, la Audiencia Provincial de Granada mantiene las medidas establecidas en la sentencia, a pesar de que el hijo es acogido por la abuela materna temporalmente. La fundamentación jurídica de la Sentencia considera que la declaración de situación de desamparo, al ser ingresada la madre en un hospital por motivos de salud mental, no justifica la extinción del derecho de uso de la vivienda que se le ha concedido.
La Sala confirma el criterio la sentencia de primera instancia y desestima la pretensión del padre por no concurrir un cambio de circunstancias sustancial y definitivo.
Según explica la sentencia, la convivencia del menor con su abuela materna lo es en virtud de la resolución administrativa de declaración del menor en situación de desamparo y acogimiento familiar con su abuela. Si bien, dicha situación tiene carácter provisional y, además, la resolución está pendiente de confirmación judicial dada la oposición formulada por la madre.
REQUISITOS PARA EL ACOGIMIENTO DE LA ACCIÓN MODIFICATIVA:
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Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
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Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
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Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
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Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
En conclusión, en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, los magistrados consideran que, aunque ese acogimiento familiar entrañe la convivencia del menor con la abuela y no con la madre, no puede sustentar la extinción del derecho de uso de la vivienda concedido a dicha progenitora, por cuanto la convivencia con su hijo no puede considerarse interrumpida, ni definitiva ni voluntariamente, por la madre, ni propiciada por una conducta voluntaria o deliberada de dejación de sus funciones parentales, toda vez que la declaración de desamparo vino motivada por su ingreso hospitalario, también temporal, en la Unidad de Salud Mental.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 308/2021 - AUTOS Nº 130/2020
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
SENTENCIA N Ú M. 36/2022
En la ciudad de Granada, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 308/2021, dimanante de los autos con número 130/2020. Interpone recurso D. Heraclio, representado por la Procuradora Dª Sonia López Merino. Comparece como apelada Dª Salvadora, representada por la Procuradora Dª Laura Cabezas Pérez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de marzo de 2021, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sonia López Merino en nombre y representación de D. Heraclio contra DÑA. Salvadora representada por el Procurador D. Laura Cabezas Pérez, no ha lugar a la modificación de la medidas establecidas por sentencia de guarda y custodia nº 54/2014 en procedimiento seguido en este órgano judicial nº 36/2014 manteniéndose en su integridad los pronunciamientos contenidos en dicha resolución. No ha lugar a hacer expresa condena en costas."
SEGUNDO. - Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2022.
TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En nombre de D. Heraclio se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su pretensión modificativa con la que pretendía que se dejara sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Salvadora por convivencia con el hijo común de la pareja.
Sostiene que es errónea la fundamentación jurídica de dicha decisión, porque si bien es cierto que no es definitiva la resolución administrativa de declaración del menor en situación de desamparo y el acogimiento familiar con la abuela materna, al hallarse pendiente de resolución la oposición formulada por la Sra. Salvadora, ello no significa que no se trate de un cambio sustancial de circunstancias que justifica su pretensión, insistiendo en que actualmente la vivienda familiar del menor es la de la abuela materna, y que no es exigible el requisito de permanencia de la alteración sustancial de circunstancias, considerando vulnerado, entre otros preceptos, el art. 96.1 del Código Civil, teniendo en cuenta que la vivienda es de su propiedad.
SEGUNDO. - Contrariamente a lo que sostiene el apelante, es una constante en las sentencias de las Audiencias Provinciales, que el acogimiento de la acción modificativa se sujete a la concurrencia de los siguientes requisitos:
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Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
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Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
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Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
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Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Autos del Tribunal Supremo de inadmisión de recursos de casación por inexistencia de interés casacional, como el de 26 enero 2022, refieren igualmente el requisito de la permanencia.
Ninguna duda cabe, puesto que así lo reconoce el propio apelante, de que la situación de desamparo de la menor y de acogimiento por la abuela materna, de acuerdo con el contenido de la medida adoptada por resolución de fecha 29 de junio de 2020 de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación Junta de Andalucía, tiene carácter provisional, a lo que se añade el hecho de que dicha resolución está pendiente de confirmación judicial, dada la oposición formulada por la Sra. Salvadora, de modo que procede confirmar plenamente el criterio de la Magistrada de instancia de que ese acogimiento familiar, aunque entrañe la convivencia del menor con la abuela y no con la madre, no puede sustentar la extinción del derecho de uso acordado en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada de fecha 14 de octubre de 2014, habiendo de considerarse plenamente vigente el presupuesto de dicha medida que, conforme a lo previsto en el art. 96.1 de la LEC, viene dado por la convivencia del menor con su madre, en la medida en que dicha convivencia no puede considerarse interrumpida ni definitiva ni voluntariamente por la madre, ni propiciada por una conducta voluntaria o deliberada de dejación de sus funciones parentales, puesto que, como se pone también de relieve en la sentencia apelada, la declaración de desamparo de la menor vino motivada por un ingreso de la Sra. Salvadora, también temporal, ingresada en la Unidad de Agudos de Salud Mental del HOSPITAL000.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Heraclio, se confirma la sentencia 16/2021, de 12 de marzo, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo "Concepto" que se trata de un recurso seguido del código "04"/"06" y "Recurso Extraordinario por infracción procesal"/"Recurso de Casación", de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que Dª Lourdes Molina Romero deliberó y votó, sin que pueda firmar por hallarse de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar D. José Manuel García Sánchez.
En García & Herraiz Abogados, estamos a su disposición en lo referente a cualquier duda que pueda surgir en relación con el ejercicio de ACCIONES MODIFICATIVAS DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, en relación a sus circunstancias personales, poniendo a su disposición un gran equipo de profesionales en derecho de familia con una trayectoria profesional de más de 35 años de experiencia.